Госзакупки: быть во всеоружии

Принимая участие в государственных торгах, участники закупок не раз слышали, а многие и сталкивались с такой проблемой как недобросовестная конкуренция. В результате действий нескольких компаний победу на торгах может получить компания, завышающая или, наоборот, занижающая цену контракта с заказчиком. Это приводит к тому, что остальные участники закупок не могут заключить госконтракт — возможно, на более выгодных условиях для заказчика: их могут просто вытеснить с товарного рынка

В последние годы государство в лице органов власти уделяет особое внимание борьбе с антиконкурентными соглашениями.
В марте 2021 года на расширенном заседании коллегии Генпрокуратуры Владимир Путин сообщил о том, что основной причиной высоких цен могут стать картельные сговоры. Прокуратурам поручено продолжить координацию деятельности правоохранительных органов по противодействию картелям.
Несмотря на то что УФАС все чаще выявляет картельные сговоры, они по-прежнему используются, влияя на итоги госзакупок. Если обратиться к законодательному регулированию, то действующим «Законом о защите конкуренции» установлен запрет на любые соглашения между хозяйствующими субъектами, которые ограничивают конкуренцию. Антимонопольным законодательством строго запрещаются соглашения, целью которых является устранение соперничества хозяйствующих субъектов.
При этом соглашениями могут быть признаны любые договоренности между хозяйствующими субъектами, оформленные не только письменно в виде договоров, решений об объединении хозяйствующих субъектов, протоколов, но и нашедшие отражение в определенном поведении. Получается, что договоренности могут быть не только письменными, но и устными.
Рассмотрим более подробно отдельные антиконкурентные соглашения, которые входят в общий перечень:
— картельные сговоры — «горизонтальные» соглашения между конкурентами (п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции);
— антиконкурентные соглашения с органами власти и сговоры с государственными заказчиками на торгах (ст.16, п.1 ст.17 Закона о защите конкуренции).

Картель: инструмент против конкурентной среды

Одним из важных событий в правовом поле антимонопольного регулирования явилось принятие постановления Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». В данном постановлении в целях формирования единообразия судебной практики высший суд высказал свою правовую позицию относительно признаков, по которым происходит доказывание создания картелей, а также иных антиконкурентных соглашений, когда публичными органами власти, организаторами торгов создаются преференции одним участникам закупок по сравнению с другими.
Характерным признаком картеля является то, что участники картеля — это всегда конкуренты на товарном рынке. Действия хозяйствующих субъектов, входящих в картель, всегда заключаются в возможности определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов.
Обстоятельствам, связанным с доказыванием картеля, уделено особое внимание в постановлении (п.23,24). В нем судам рекомендуются исходить не из признака схожести поведения предпринимателей, а давать оценку того, является ли достигнутый уровень цен на торгах обычным в отношении похожих товаров; есть ли в поведении участников признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.
Соответственно, главным признаком выявления картеля является поведенческий анализ его участников со стороны антимонопольных органов. Косвенным доказательством в делах о нарушении антимонопольного законодательства становится анализ действий хозяйствующих субъектов.
Например, в одном из дел, которое было рассмотрено Новосибирским УФАС, к административной ответственности были привлечены участники картеля, которые заключили противоправные контракты на поставку детского питания на сумму более 87 млн рублей.
Признаками, по которым было установлено заключение картельного соглашения, являлись:
— использование идентичных ip-адресов для осуществления процессуально значимых действий в системе «Банк Клиент»;
— наличие банковских переводов (операций по счетам) между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в ведении хоз. деятельности (в том числе — аренда помещений и т.д.);
— фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
— взаимосвязь при осуществлении процессуально значимых действий на электронно-торговых площадках и центрах выдачи ЭЦП;
— результаты проведения внеплановой выездной проверки;
— иные обстоятельства по делу. (https://novosibirsk.fas.gov.ru/news/29371)
По мнению антимонопольного органа, все перечисленные признаки в совокупности доказывали получение выгоды от недобросовестной конкуренции на рынке по поставке детского питания.
Из признаков картеля Пленум исключил участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися, и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником. Суд указал, что в этом случае пассивное поведение одного из участников либо отказ от участия в закупке после подачи заявки сами по себе не свидетельствуют о соглашении, ограничивающем конкуренцию. Однако, участие заказчика в этих действиях может быть квалифицировано как нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Получается, что при отсутствии иных признаков поведения участников, которые говорят об общем сговоре, участие двух компаний-конкурентов в таких закупках с целью признания торгов состоявшимися не будет считаться антиконкурентным соглашением. При этом участники должны очень аккуратно подойти к такому варианту поведения, чтобы оно не было расценено антимонопольным органом как сговор.
По итогам изучения постановления можно сказать, что на антимонопольный орган возложен повышенный стандарт доказывания картельных сговоров, что, в свою очередь, упростит участникам возможность защищать свои права по опровержению наличия сговора.

Сговор ради преференций

Если проанализировать признаки другого, не менее распространенного антиконкурентного соглашения, которое возникает между организатором, заказчиком закупок, чиновниками и участником закупок в связи с проведением закупок на основании Закона №44-ФЗ и Закона №223-ФЗ, то их можно разделить на следующие:
— контроль установления начальной максимальной цены контракта (НМЦК);
— в переговорах о закупках участвуют должностные лица заказчика, которые не являются работниками контрактной службы;
— сотрудники заказчика и участника совместно разрабатывали и корректировали техническое задание к конкретному аукциону, обменивались информацией об объектах закупки и их характеристиках;
— включение в техническое задание позиций, которые могло поставлять только одно лицо;
— последующее ведение переговоров и переписки с одним из участников, несмотря на направление другим участникам коммерческих предложений;
— многолетнее сотрудничество, в результате которого заказчик направляет коммерческие предложения о НМЦК только конкретному поставщику и устанавливает НМЦК по договоренности с ним. Наличие на том же рынке других потенциальных поставщиков, предлагающих те же товары/услуги за меньшую стоимость, свидетельствует о недобросовестных действиях организатора торгов и участника;
— предоставление заказчиком информации о деталях закупки до ее проведения либо во время проведения, которое создает преимущество перед другими участниками (например, внутренний номер торгов и т.д.).
Результатом описанного поведения между участником и организатором торгов будет являться создание преференций конкретному участнику, что приводит к снижению конкуренции на торгах, сокращению количества участников, а значит, к устранению конкуренции на товарном рынке, что является запретом в соответствии с Законом о защите конкуренции.
Факт выявления сговора между участником закупок и организатором торгов может устанавливаться, когда контракт заключен с единственным участником закупки, который подавал заявку на участие в торгах.
В качестве примера может быть приведено судебное дело, которое было рассмотрено в Арбитражном суде Новосибирской области (Решение от 11.03.2021г. по делу А45-25075/2020). Новосибирское УФАС вынесло в отношении АО «Аэропорт «Толмачево» решение о выявлении нарушения по ст. 17 Закона о защите конкуренции, которое поддержал суд первой инстанции. Антимонопольный орган в своих доводах ссылался на переписку между сотрудниками заказчика и участника, между которыми согласовывалась документация о закупках, они обменивались информацией об объектах закупки и их характеристиках, сообщалось о размещении в ЕИС информации о закупке. При этом из указанной переписки не усматривалось, что она велась с целью определения состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Вывод, который напрашивается исходя из данного примера, заключается в том, что участники закупок должны очень внимательно подходить к вопросу взаимодействия с заказчиком до того момента, как торги состоятся. Иногда заинтересованность участника в выигрыше в торгах и обсуждение данного вопроса с заказчиком может иметь очень негативные последствия для него, даже если участник закупок, например, действовал добросовестно.

Необходимые рекомендации

В завершение статьи в качестве рекомендаций предпринимателям для минимизации антимонопольных рисков, с которыми они могут столкнуться, принимая участие в закупках, можно посоветовать выполнить следующие мероприятия:

• проанализировать всю процедуру осуществления закупочной деятельности на наличие признаков антиконкурентных соглашений;
  в случае выявления отдельных признаков антиконкурентных соглашений, которые создают антимонопольные риски для привлечения к ответственности, сформировать
• доказательства, которые подтверждают отсутствие нарушений конкуренции и добросовестного поведения;
• разработать и внедрить антимонопольный комплаенс, т.е. совокупность правовых и организационных мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения в будущем.

Юлия Пискунова, ведущий юрист ООО «СИБИРСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ»