Корпоративный договор для инвесторов

Первые российские нормы о корпоративных договорах появились еще в 2009 году в профильных законах о хозяйственных обществах. Такой подарок законодателя породил у юристов, работающих в «корпоративке», робкие надежды на то, что теперь можно не прибегать к всевозможным ухищрениям по уводу российских компаний в другие юрисдикции, чтобы заключить корпоративный договор по иностранному праву

Но первые восторги довольно быстро сменились разочарованием, наткнувшись на императивные положения российского корпоративного права. Лишь с 2014 года, когда вступили в силу масштабные изменения в ГК РФ, определившие дальнейший вектор развития корпоративного законодательства (в том числе — предмет регулирования корпоративного

договора), количество структурированных по российскому праву соглашений об осуществлении корпоративных прав участников хозяйственных обществ существенно возросло.
Необходимо также отметить, что корпоративные договоры по российскому праву не только заключаются, но и проходят испытание на действительность в арбитражных судах.
Инструменты, предлагаемые корпоративным законодательством, оказались востребованными как во внутренних отношениях между участниками хозяйственных обществ, так и во внешних отношениях участников с третьими лицами. Такая возможность прямо предоставлена нормой пункта 9 статьи 67.2 «Корпоративный договор» ГК РФ: участники общества могут заключить с любыми третьими лицами, имеющими охраняемый законом интерес в отношении этого общества, договор, в соответствии с которым они обязуются осуществлять свои корпоративные права таким образом, чтобы обеспечить реализацию такого интереса. К этому договору применяются, соответственно, правила о корпоративном договоре. С учетом того что стороной такого договора является не участник общества, корпоративным, строго говоря, он не является, но в литературе часто именуется как «квазикорпоративный» договор.
Законодательно установленная возможность заключить такой договор с третьими лицами в сочетании с формированием положительной судебной практики стало отправной точкой для широкого применения конструкции корпоративных договоров при оформлении инвестиционных сделок.

Особенности инвестиционных отношений

Здесь необходимо, не вдаваясь в излишние подробности, сделать небольшое «лирическое отступление» о сути инвестиционных сделок.
Под инвестициями понимается любой объект гражданских прав (вещи, деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, работы, услуги и проч.). Сторонами инвестиционного правоотношения являются владелец инвестиций (инвестор) и получатель инвестиций (в нашем случае — хозяйственное общество). Предметом инвестиционного правоотношения являются действия инвестора по передаче инвестиций с целью последующего получения дохода. Получатель инвестиций осуществляет с использованием данных вложений некую деятельность, в результате которой происходит приращение инвестиций, составляющее инвестиционный интерес инвестора (собственно, доход).
Одним из существенных квалифицирующих признаков инвестиционной сделки является наличие т.н. инвестиционного риска, характеризующегося высокой степенью наступления неблагоприятных последствий для инвестора. Дело в том, что, даже несмотря на наличие между инвестором и получателем инвестиций правовой связи, обязательство по возврату вложенных инвестиций не гарантируется.
Важной особенностью инвестиционных сделок является то обстоятельство, что инвестор, помимо вложения инвестиций, как правило, никак более не участвует в деятельности, поэтому сама возможность получить доход от вложения зависит преимущественно от действий получателя инвестиций. Кроме того, момент отчуждения инвестиций инвестором и момент получения им дохода от инвестиций обычно существенно разнесен по времени (это может быть и 5 лет, и 10 лет, и более, в зависимости от срока окупаемости проекта). Получается, что инвестор, передав свое имущество в качестве инвестиции, на достаточно долгий промежуток времени остается в неведении относительно судьбы своих вложений.
Налицо явное неравенство экономического положения субъектов инвестиционной деятельности, которое, тем не менее, вполне может быть сбалансировано правовыми средствами. Полностью инвестиционный риск, конечно, не снимается, но минимизировать его при помощи правовых инструментов вполне реально.
Как таковое, юридическое определение инвестиционного договора или сделки отсутствует, более того, инвестиционного договора как самостоятельного вида или типа договора не существует. Это может быть любой поименованный или непоименованный в ГК РФ договор, опосредующий передачу инвестиций, в котором однозначно сформулирована деловая цель его заключения — инвестирование. Поэтому правовое регулирование инвестирования может осуществляться любыми действующими правовыми средствами, в том числе — посредством заключения корпоративного договора, способного установить баланс интересов сторон инвестиционного отношения.

Корпоративные инструменты в инвестиционных отношениях

Использование корпоративного договора позволяет перевести рисковые инвестиционные отношения в сферу менее рисковых корпоративных отношений. Снижение инвестиционного риска при реализации корпоративного инвестиционного проекта достигается различными инструментами. Назовем наиболее распространенные корпоративные инструменты:
— Установление контроля за принятием существенных корпоративных решений и совершением существенных сделок.
Арсенал средств корпоративного контроля за деятельностью общества достаточно обширен. В первую очередь, стороны определяют перечень вопросов, которые могут повлиять на реализацию проекта, и с их учетом распределяют компетенцию органов управления и контроля общества.
Для принятия решений по наиболее важным вопросам, как правило, устанавливается повышенный кворум, чтобы обеспечить возможность участия инвестора. Для нейтрализации рисков непринятия решений в корпоративный договор вводятся различные механизмы разрешения тупиковых ситуаций (проведение переговоров, в том числе — с участием экспертов, менеджмента, медиатора, проведение повторных собраний с понижением кворума, опционные конструкции).
Другим способом влияния на принятие решений являются всевозможные варианты согласованного голосования, когда участники общества обязываются голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников в соответствии с позицией инвестора.
Возможность участия инвестора в принятии существенных решений может быть реализована путем разработки многоступенчатой системы корпоративного управления в обществе, например, путем создания коллегиального органа управления (совета директоров, наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа (правления), введением системы «двух ключей», когда избирается более одного единоличного исполнительного органа. В этих случаях корпоративный договор предусматривает механизмы номинирования в органы управления общества кандидатов от инвестора.
— Распределение прибыли (дивидендов).
В акционерных обществах имеется возможность выпуска привилегированных акций, которые являются не голосующими, пока их владельцам выплачивается определенный уставом общества дивиденд. Как только такие акционеры перестают получать дивиденды, они приобретают право участвовать в управлении акционерным обществом путем голосования на общих собраниях акционеров.
В обществах с ограниченной ответственностью, по общему правилу, прибыль распределяется пропорционально принадлежащим участникам долям участия в уставном капитале общества. Однако закон позволяет единогласным решением участников включить в устав общества иной порядок распределения прибыли, в том числе — непропорционально. В корпоративном договоре можно договориться о различных вариантах такого распределения в пользу инвестора: путем установления гарантированного размера выплаты или обязательного направления прибыли, полученной от определенных видов сделок (например, от отчуждения основных активов общества), на выплаты инвестору.
— Ограничение оборота долей (акций) и выхода из общества.
При заключении инвестиционной сделки сохранение персонального состава договаривающихся лиц всегда является важным условием. Поэтому в корпоративный договор в обязательном порядке включается раздел об ограничениях по распоряжению долями (акциями) на основании сделок, а также на переход прав на доли (акции) по иным основаниям (универсальное правопреемство, обращение взыскания). В зависимости от конкретной ситуации решение этой проблемы варьируется от полного запрета до установления множественных барьеров (получение согласий, право или требование присоединения к сделке, определение цены по сделке в минимальном размере и проч.).
— Установление повышенного стандарта информирования участников общества.
Учитывая заинтересованность инвестора в оперативном получении разноплановой информации о ходе реализации проекта, актуальной является обязанность сторон корпоративного договора об обеспечении такого информирования, которое может достигаться путем определения согласованного перечня информации и отчетности, предоставляемой инвестору без запроса.
— Установление обязанностей для общества.
Ряд перечисленных выше инструментов корпоративного контроля требует осуществления определенных действий со стороны общества. В правоприменительной практике пока не существует четкого понимания насчет того, может ли само общество являться стороной корпоративного договора, чтобы непосредственно на него возлагать обязанности. Но в любом случае стороны всегда могут сформулировать положения корпоративного договора таким образом, чтобы возложить на участников обязанность по обеспечению исполнения обществом обязательств перед инвестором, например, путем утверждения внутренних регламентов (внутренних документов) общества, включения в трудовой договор с исполнительным органом дополнительных обязанностей.

Елена Столярова,
старший юрист ООО «СИБИРСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ»