Корпоративный договор для инвесторов

Е. Столярова

Первые российские нормы о корпоративных договорах появились еще в 2009 году в профильных законах о хозяйственных обществах. Такой подарок законодателя породил у юристов, работающих в «корпоративке», робкие надежды на то, что теперь можно не прибегать к всевозможным ухищрениям по уводу российских компаний в другие юрисдикции, чтобы заключить корпоративный договор по иностранному праву

В первой части публикации (июньский номер журнала) мы рассмотрели особенности инвестиционных отношений и возможности снижения инвестиционных рисков посредством использования инструментов, предоставляемых корпоративным договором. Сегодня вниманию читателей предлагаем обзор сопутствующих инструментов реализации корпоративных и инвестиционных договоренностей, а также способов организации входа инвестора в проект и выхода из него.

Сопутствующие инструменты реализации корпоративных и инвестиционных договоренностей

Инвестиционный характер сделки диктует и наличие в корпоративном договоре разделов, регламентирующих порядок реализации проекта, в который вкладываются инвестиции. В первую очередь, приводится описание проекта, сферы его применения, его материальной и нематериальной базы, бюджета, итогового финансового результата, срока реализации. Затем прописываются конкретные обязательства сторон по организации/реализации проекта, в том числе — обязательства инвестора по финансированию проекта (вложению инвестиций). При необходимости, в зависимости от индивидуальных особенностей проекта, сторонами предусматривается поэтапное финансирование или дополнительное финансирование. При этом обязательство по дополнительному финансированию может возлагаться не только на инвестора, но и на остальные стороны договора, например, если финансовые обязательства инвестора исчерпаны, а для достижения согласованных показателей проекта требуется еще немного средств. Такая возможность дополнительного финансирования, сформулированная как право участников-неивесторов, позволяет избежать дефолта проекта и исполнить обязательства перед инвестором.
Установление ответственности за нарушение условий корпоративного договора является стандартным инструментом обеспечения исполнения обязательств по договору. В корпоративных договорах раздел об ответственности приобретает особое значение, поскольку далеко не все обязательства могут быть исполнены принудительно. В ряде случаев заключение корпоративного договора может даже не иметь смысла без ответственности — такой договор будет просто неисполним.
Помимо обеспечительной функции, ответственность по корпоративному договору имеет также и компенсационную функцию. Поэтому, как правило, размеры ответственности за нарушение условий корпоративного договора являются достаточно существенными, что весьма актуально и для инвестиционных целей. Наиболее распространенными видами ответственности в корпоративных договорах являются неустойка, штрафной опцион, возмещение потерь, личные поручительства и гарантии участников, обеспечительные сделки общества.
Традиционно в корпоративные договоры также включаются разделы о неконкуренции и конфиденциальности. Данные разделы не входят ни в предмет корпоративного договора, ни в предмет инвестиционной сделки, но крайне важны для обеспечения особых условий реализации инвестиционных проектов.

Инструменты передачи и возврата инвестиций

Отдельно стоит остановиться на способах входа инвестора в проект (передача инвестиций) и выхода из него (возврат инвестиций). Описанная выше норма о возможности участия в корпоративных отношениях третьих лиц допускает определенную вариативность для инвестора. В зависимости от инвестиционного интереса (получение регулярного дохода от инвестиции или возврат инвестиции с приращением ее стоимости) разрабатывается инвестиционная стратегия, согласно которой инвестор может войти в состав участников (учредителей) хозяйственного общества, как вновь созданного, так и уже действующего, либо остаться третьим лицом со своим инвестиционным интересом.
Единственным чисто корпоративным способом передачи инвестиций является внесение вклада в имущество хозяйственного общества.
Внесение вклада в имущество хозяйственного общества доступно только для участника этого общества, поэтому для реализации данного способа инвестору необходимо приобрести долю в уставном капитале общества. При вхождении в проект размер доли инвестора не имеет существенного значения, поэтому, как правило, на данной стадии инвестирования такая доля является миноритарной. Необходимые объемы финансирования проекта достигаются за счет т.н. «эмиссионного дохода», когда фактическая стоимость вклада в имущество общества превышает его номинальную стоимость. Другой вариант финансирования проекта, сохраняющий миноритарный размер доли инвестора, это внесение вклада в имущество общества, не увеличивающего уставный капитал общества и номинальную стоимость доли инвестора.
Причина, по которой инвесторы не желают обладать мажоритарной долей участия в уставном капитале общества, кроется в повышенных обязанностях и ответственности таких участников. Если инвестор получает право распоряжаться более чем 50% голосов в высшем органе управления общества, он автоматически становится контролирующим это общество лицом и обязан эту информацию раскрыть, как минимум, перед обществом. А если речь идет о публичном акционерном обществе, то обязанность по раскрытию информации возникает при достижении даже 5% доли участия в уставном капитале такого общества, а сама информация раскрывается обществом публично.
При этом важно также понимать, что возможность распоряжаться голосами на общем собрании участников (акционеров) может быть обусловлена не только владением долями или акциями, такая возможность может быть предоставлена условиями корпоративного договора. Например, инвестор с незначительной долей участия в уставном капитале общества для защиты своего инвестиционного интереса получает право предлагать «свою» кандидатуру руководителя, а остальные участники обязуются проголосовать за избрание этой кандидатуры либо на участников общества возлагается обязанность голосовать по ряду принципиально важных вопросов повестки дня общего собрания участников (акционеров) в соответствии с позицией инвестора, который может не обладать значительной долей участия или вовсе не быть участником общества.
Поэтому выбор инструментов корпоративного контроля за деятельностью общества, обеспечивающих защиту инвестиционного интереса, должен быть обдуманным и осознанным. Ведь стремление контролировать всех и вся в целях защиты своих интересов по возврату инвестиций может обернуться против такого «контролера». Например, в случае несостоятельности общества имеется вполне реальный риск признания его контролирующим должника лицом и привлечения к субсидиарной ответственности по долгам общества.
Помимо корпоративных способов передачи инвестиций, можно воспользоваться и договорными средствами, такими как предоставление займа/кредита, предоставление имущества в пользование, оказание услуг, производство работ.
Обязательства из договоров являются способами передачи инвестиций, доступными любому лицу, в том числе — не связанному корпоративными отношениями с получателем инвестиций — хозяйственным обществом. Однако без единого связывающего их инвестиционного соглашения это будут обычные предпринимательские сделки. Если же мы впишем эти обязательства в структуру инвестиционной сделки, т.е. придадим им специальную деловую цель, меняется и их правовое предназначение.
Во-первых, заключение поименованных выше сделок может стать инструментом возврата части инвестиций в виде отложенного получения достаточно существенной цены сделки (процентов по займу, платы за предоставление имущества, оказание услуг, производство работ). Во-вторых, стороны, наоборот, могут договориться о минимальной цене по сделкам или вовсе об их безвозмездности, и тогда сделки станут инструментом льготного обеспечения деятельности получателя инвестиций по организации приращения стоимости инвестиций при условии возврата инвестиций корпоративными средствами.
В дальнейшем, по мере развития проекта и достижения определенных финансовых или любых других согласованных показателей, инвестор может входить в проект в качестве участника общества, а если уже обладает определенной долей участия, то ее размер может увеличиваться и даже достигать 100% в зависимости от целей инвестирования и способов выхода из проекта (о чем чуть позже).
Достижение необходимого размера доли инвестора в уставном капитале общества обычно осуществляется при помощи опционных конструкций, предусмотренных статьями 429.2 и 429.3 ГК РФ. Существенные условия опциона на заключение договора о передаче определенной доли (части доли) в уставном капитале общества или опционного договора с тем же предметом могут быть включены непосредственно в корпоративный договор либо корпоративный договор может содержать обязательства сторон по заключению таких договоров.
Другой вариант приобретения доли участия в хозяйственном обществе — это обязательство действующих участников в определенный сторонами момент принять корпоративное решение об увеличении уставного капитала общества. При этом инвестору даже не обязательно изыскивать дополнительные средства для оплаты вклада в уставный капитал (дополнительной эмиссии акций). Закон предоставляет инвестору возможность оплатить вклад зачетом встречного требования, трансформировав право требования инвестора к обществу из договорного (давайте вспомним наши сделки по передаче имущества, оказанию услуг, производству работ) в корпоративное. С юридической точки зрения, право требования кредитора об уплате долга трансформируется в корпоративные права (право на управление хозяйственным обществом, право на получение части чистой прибыли и ликвидационной стоимости, право на информацию и проч.), кредитор становится участником (акционером) хозяйственного общества.
На финальной стадии инвестиционного процесса при успешной реализации проекта происходит возврат инвестиций, а также получение дохода от них. Возможные способы выхода из проекта также зависят от конкретной цели инвестирования. Так, если проект достаточно успешный и стабильный, но долгоиграющий, интерес инвестора может заключаться в периодическом получении чистой прибыли (дивидендов) от реализации проекта. При этом корпоративный договор позволяет инвестору получать релевантный вложениям доход без увеличения доли участия, например, путем установления обязанности участников общества голосовать за непропорциональное распределение прибыли, гарантированно выплачивая инвестору определенный процент прибыли. В этом случае выход из проекта является отложенным.
Если проект достаточно прибыльный и стремительно растущий, инвестор может быть заинтересован в скорейшем получении максимального дохода, и тогда важно вовремя из него выйти: размер доли инвестора доводится до необходимого размера, после чего доля отчуждается либо действующим участникам общества (например, путем реализации опционной конструкции), либо самому обществу (например, путем реализации права на выход из общества), либо третьему лицу (например, потенциально заинтересованному покупателю). Естественно, все условия такого выхода, в особенности — цена встречного предоставления или порядок ее определения, обязательства сторон по соблюдению порядка выхода инвестора, должны быть предварительно согласованы в корпоративном договоре.
На тот случай, если проект «не выстрелил» или даже «ушел в минус», важно предусмотреть в корпоративном договоре хоть какие-то компенсационные инструменты. Из корпоративных способов можно задействовать опцион на продажу, а если совсем все плохо — то непропорциональное распределение ликвидационной стоимости в пользу инвестора (естественно, если таковая останется после удовлетворения требований кредиторов). Из общих инструментов обязательственного права, как уже ранее упоминалось, можно использовать различные виды ответственности.

Выводы

Подводя итог, можно констатировать, что любой корпоративный договор и, в особенности, корпоративный договор с инвестиционным элементом является комплексным соглашением, представляющим собой смешанный договор в соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ и включает в себя элементы корпоративного договора в соответствии со статьей 67.2 ГК РФ, других договоров и инструментов, предусмотренных законодательством РФ, а также иных положений, не противоречащих законодательству РФ.
Безусловно, определенные условия, не относящиеся к предмету корпоративного договора, но взаимосвязанные с ним, можно вынести в отдельные соглашения. Так, достаточно часто опционные конструкции с долями в обществах с ограниченной ответственностью оформляются отдельными соглашениями, поскольку для них требуется нотариальное удостоверение. Встречаются в практике также и отдельные соглашения о неконкуренции, которые, тем не менее, имеют акцессорное значение, то есть заключаются исключительно для обеспечения условий реализации основной инвестиционной сделки.
Если же отдельным соглашением оформляются инвестиционные обязательства, то к такому соглашению могут быть применены положения статьи 429.1 ГК РФ о рамочном договоре. В этом случае инвестиционное соглашение будет определять общие условия финансирования инвестиционного проекта, а корпоративный договор, в свою очередь, будет содержать лишь корпоративные инструменты обеспечения возврата инвестиций.
В любом случае все условия инвестиционной сделки, необходимый набор инструментов для ее реализации, а также структура сделки должны подбираться индивидуально для каждого проекта.

Елена Столярова, старший юрист ООО «СИБИРСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ»