Сделки с участием «недружественных иностранцев»

Сложная внешнеполитическая обстановка, как всегда, накладывает свой отпечаток на все сферы жизни нашего общества, в том числе на экономику и предпринимательство. В целях обеспечения финансовой стабильности нашей страны и защиты интересов российских предпринимателей, оказавшихся под санкционным давлением со стороны некоторых иностранных государств и международных организаций, руководством страны регулярно принимаются всевозможные специальные меры экономического характера (назовем их «контрсанкции»)

Применительно к сфере корпоративных отношений действующие на данный момент «контрсанкции» выразились во введении особого порядка совершения некоторых сделок (операций).

«Контрсанкционная» повестка

В частности:

• сделки (операции), влекущие за собой возникновение права собственности на ценные бумаги, подразумевая под ними сделки (операции), направленные как на приобретение, так и на отчуждение ценных бумаг (Указ Президента РФ от 01.03.2022 № 81);
• исполнение резидентами обязательств по финансовым инструментам, в том числе обязательств по выплате дивидендов, выкупной стоимости по акциям (Указ Президента РФ от 05.03.2022 № 95);
• оплата резидентом доли, вклада, пая в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридического лица — нерезидента, а также взнос резидентом нерезиденту в рамках выполнения договора простого товарищества с инвестированием в форме капитальных вложений (договора о совместной деятельности) (Указ Президента РФ от 18.03.2022 № 126);
• исполнение обязательств по выплате прибыли обществ с ограниченной ответственностью, хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, являющихся резидентами, участникам таких обществ с ограниченной ответственностью, хозяйственных товариществ, производственных кооперативов (Указ Президента РФ от 04.05.2022 № 254);
• сделки (операции), влекущие за собой прямо и (или) косвенно установление, изменение или прекращение прав владения, пользования и (или) распоряжения долями в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью либо иных прав, позволяющих определять условия управления такими обществами и (или) условия осуществления ими предпринимательской деятельности (Указ Президента РФ от 08.09.2022 № 618).

Все перечисленные сделки (операции) объединены «контрсанкционной» тематикой, а именно: подлежат совершению в особом порядке при условии участия в них условно называемого «недружественного иностранца».
Итак, «недружественный иностранец» — это иностранное физическое или юридическое лицо, связанное с иностранным государством, которое совершает в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия, а также лицо, которое находится под контролем указанного иностранного лица.

«Недружественные» лица и государства

Перечень «недружественных» стран утвержден распоряжением Правительства РФ от 05.03.2022 № 430-р: в него входят США, Великобритания, Украина, все страны Евросоюза, в том числе Кипр, и прочие государства (всего 49 государств).
Связь с «недружественным» государством выявляется через следующие признаки лица:

• иностранное лицо имеет гражданство этого государства;
• местом регистрации иностранного лица является это государство;
• местом преимущественного ведения иностранным лицом хозяйственной деятельности является это государство;
• местом преимущественного извлечения иностранным лицом прибыли от деятельности является это государство;
• лицо, независимо от места его регистрации или места преимущественного ведения хозяйственной деятельности (т. е. не обязательно иностранное лицо), находится под контролем иностранного лица, соответствующего одному из перечисленных выше признаков.

Лицо считается находящимся под контролем при наличии одного из признаков, указанных в статье 5 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Если обобщенно, контроль обусловлен:

• правом контролирующего лица прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале подконтрольного лица;
• правом или полномочием контролирующего лица определять решения, принимаемые подконтрольным лицом, на основании договора или по иным основаниям;
• правом контролирующего лица назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиальных органов управления подконтрольного лица;
• осуществлением контролирующим лицом полномочий управляющей компании подконтрольного лица.

Применительно к физическим лицам понятие «иностранное лицо» означает иностранного гражданина. Согласно статье 3 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» иностранный гражданин — лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства. Следовательно, лицо, являющееся гражданином Российской Федерации, по определению, не может быть названо иностранным лицом.
Более того, в силу положений статьи 6 упомянутого закона гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращение гражданства Российской Федерации.
Таким образом, гражданин РФ, даже имеющий вид на жительство в «недружественном» государстве или двойное гражданство, не является в целях применения приведенных выше указов иностранным лицом, связанным с «недружественным» государством.
Применительно к юридическим лицам их квалификация как «недружественных иностранцев» осуществляется по остальным перечисленным выше признакам. При этом есть важное исключение — иностранное юридическое лицо не может быть признано «недружественным» при соблюдении одновременно следующих двух условий:

• оно находится под контролем российских юридических или физических лиц (конечными бенефициарами являются Российская Федерация, российские юридические лица или физические лица), в том числе в случае, если этот контроль осуществляется через иностранные юридические лица, связанные с «недружественными» иностранными государствами;
• информация о контроле над ним раскрыта указанными российскими бенефициарами, налоговым органам в порядке, предусмотренном статьей 25.14 Налогового кодекса РФ (подано уведомление об участии в иностранных организациях или уведомление о контролируемых иностранных компаниях).

Такие лица именуются «специальными иностранными лицами», и на них не распространяется особый порядок совершения отдельных корпоративных сделок (операций). Чуть позднее Президент РФ вывел из-под специального контроля также сделки, совершаемые с участием иностранных лиц, подконтрольных иностранным государствам, не являющимся «недружественными», а также подконтрольных юридическим или физическим лицам, личным законом которых является право иностранного государства, не являющегося «недружественным», но при условии, что такой контроль возник до 1 марта 2022 года.

Тонкости сделок

Итак, если вы, резидент РФ, планируете совершить с «недружественным иностранцем» одну из сделок (операций), предусмотренных «контрсанкционными» указами Президента, следует учесть, что предварительно необходимо будет либо получить специальное разрешение уполномоченного органа, либо скорректировать условия ее совершения в соответствии с установленными ограничениями, либо придется вовсе отказаться от ее совершения при наличии абсолютного запрета.
Остановимся чуть подробнее на порядке совершения некоторых таких сделок (операций). Одними из последних, с 8 сентября 2022 года, вступили в силу положения Указа Президента РФ № 618, распространяющие свое действие на сделки с долями в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью (далее — сделки с долями), за исключением обществ с ограниченной ответственностью, работающих в финансовой и топливно-энергетической сфере. Выбор примера очевиден — общество с ограниченной ответственностью является наиболее популярной в РФ организационно-правой формой юридического лица.
Перечень контролируемых сделок с долями сформулирован максимально обширно: это могут быть как традиционные гражданско-правовые сделки, такие как купля-продажа, залог, поручение, доверительное управление, опцион, так и специальные корпоративные сделки, такие как корпоративный договор, учредительный договор, заявление о выходе из общества. И этот перечень не является закрытым.
Все сделки с долями могут осуществляться (исполняться) на основании разрешений, выдаваемых Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации. В целях выдачи разрешений на совершение резидентами сделок с иностранными лицами недружественных государств в составе Правительственной комиссии создана специальная подкомиссия, возглавляемая Министром финансов Антоном Силуановым. Запрос на получение разрешения необходимо подавать в Минфин.
Правила выдачи разрешений утверждены постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 295. Заявление о выдаче разрешения может быть подано любой стороной сделки, в том числе иностранной. Результатом рассмотрения подкомиссией заявления является один из трех вариантов:

• разрешение на осуществление (исполнение) сделки;
• разрешение на осуществление (исполнение) сделки, содержащее условия осуществления (исполнения) такой сделки;
• отказ в выдаче разрешения на осуществление (исполнение) сделки.

Подкомиссия вправе определить срок действия разрешения, а также принять решение о выдаче разрешения на осуществление (исполнение) сделки неопределенному кругу лиц. В отношении сделок с долями таких обобщенных разрешений пока нет.
Сроки рассмотрения подкомиссией заявлений нормативно не установлены, но на практике согласование, например, сделок с акциями составляет ориентировочно 2—3 месяца.
Учитывая, что большая часть манипуляций с правами на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью подлежит нотариальному удостоверению, именно на нотариусов возлагается функция по первоначальному контролю соблюдения нового порядка совершения сделок с долями. Представляется, что для совершения данного нотариального действия нотариусы теперь будут требовать представления, помимо стандартного набора документов, также специального разрешения Правительственной комиссии. Пока непонятно, как нотариусы смогут проверять подконтрольность «недружественного иностранца» российскому бенефициару, чтобы удостоверять сделки с долями без специального разрешения?
Например, по сделкам с недвижимостью с участием иностранного недружественного элемента в Росреестр в этом случае представляются документы, подтверждающие раскрытие информации о контроле налоговым органам. Такими документами являются квитанция ФНС России о приеме электронного документа (при представлении документа в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи или через личный кабинет налогоплательщика), отметка о принятии документа (при представлении документа на бумажном носителе непосредственно в налоговые органы) или почтовая квитанция с описью вложения с отметкой органа почтовой связи (при направлении документа по почте).
Есть определенные сомнения в наличии у нотариусов полномочий и принципиальной возможности по проверке признаков подконтрольности в целом и подконтрольности именно российским бенефициарам в частности. Возможно, этот этап проверки сделки ляжет на плечи уже непосредственно регистрирующего органа (уполномоченных подразделений ФНС России). Но пока никаких разъяснений по этому вопросу ни от Федеральной нотариальной палаты, ни от ФНС России нет. Но учитывая, что регистрирующий орган не вправе требовать представления для государственной регистрации других документов кроме документов, установленных законом, полагаем, что потребуются не просто разъяснения, а изменения в федеральный закон.
Таким образом, на данный момент совершение сделок с долями возможно лишь при наличии разрешения Правительственной комиссии, поскольку порядок его получения, по крайней мере, уже отработан. Вариант с раскрытием информации о контроле требует апробации опытным путем.

Елена Столярова,
ведущий юрист ООО «СИБИРСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ»