Риски внешнеторговых контрактов в современных условиях

За несколько последних лет радикально изменились правила работы на внешних рынках. Вместе с ними изменился и характер проблем, возникающих при заключении экспортных и импортных контрактов

Первые проблемы поставила пандемия, и сейчас они уже в прошлом. По большей части проблемы касались понятия форс-мажора, на что он распространяется и каковы его последствия. Стороны постепенно приспособились к изменению условий и начали корректировать условия сделок. 2022 год принес более глобальный вызов – введение различных санкций. При этом влияние на рынок оказали не сами отдельные санкции в отношении секторов экономики или отдельных лиц, а их волнообразное распространение по всей экономике. Это привело к изменению логистики, порядка расчетов, использованию новых валют, включению в цепочку сделок «транзитных» субъектов. В результате устоявшиеся подходы при формировании условий договоров оказались неэффективными, а подчас приводящими к убыткам. Более того, на первый план стали выходить условия договора, в которые до этого никто не вчитывался. Итак, какие риски стали проявляться:
– изменение круга контрагентов, увеличение числа посредников в цепочке сделок;
– увеличение срока прохождения платежей;
– угроза применения санкций и ограничений;
– возникновение непреодолимой силы и непредсказуемые обстоятельства: нарушение логистики, увеличение риска невыполнения контракта из-за отсутствия сырья, компонентов или их замены на аналоги;
– осложнение защиты прав при нарушениях контракта.
Жизнь преподносит и более разнообразные ситуации, но эти угрозы встречаются наиболее часто. Поэтому стоит заранее подумать над предупреждением этих рисков. Многие из них можно снизить путем внесения в контракт положений, смягчающих негативный эффект.
Рассмотрим их подробнее.
Изменение круга контрагентов влечет включение в цепочку сделок новых субъектов. Многие из них обладают неустойчивым финансовым положением или по нашей терминологии являются «однодневками». Работа с ними повышает как внутренний, так и внешний риск. Возможность проблемы с валютным контролем при использовании «однодневок» как контрагентов.
– Что делать: проверка учредительных документов и полномочий руководителей, проверка на наличие филиала или имущества в РФ, имущества в других странах. Для этой цели можно использовать не только зарубежные базы данных, но и информации торговых представительств России в данном государстве.
Условия о гарантиях и заверениях лучше получать от производителя, а не от посредника (может уйти от ответственности). Желательно заключение сделок по модели поручительства в серьезных контрактах.
Необходима повышенная защита интеллектуальной собственности при размещении заказов за рубежом. Если есть коммерческая ценность и возможность воспроизводства технологии, документации и так далее, будьте уверены: вы их утратите. Необходимо не только обеспечить защиту интеллектуальной собственности, но и четко документально фиксировать состав передаваемых проектов, технологических карт, чертежей, ПО и любой документации.
Расчетные проблемы. Возможность применения вторичных санкций и ограничений при расчетах со стороны банков. Зачастую это инициативная деятельность самих банков, в то время как ваш партнер может не иметь намерений неисполнения обязательства.
– Что делать: валюта расчета по контракту, лучше без привязки к доллару или евро. Опасно применять стандартное положение о том, что оплата считается совершенной с момента зачисления денег на счет контрагента. Необходимо установление больших сроков прохождения платежей с учетом возможных проблем или увеличение срока оплаты, если платеж был отправлен, но не прошел по вине банка принимающей стороны. Желательно избегать штрафов за неоплату при просрочке со стороны банка контрагента. Заранее выяснить у вашего банка сроки и условия совершения платежей. Возложение обязанности на получателя платежа обеспечить схему расчета.
Санкции и ограничения. Введение санкций, законодательных запретов, фактических барьеров (экспорт/импорт определенных товаров, усиление контроля за некоторыми товарами, удлинение срока пересечения границы, нормативные прямые запреты) могут привести к существенному нарушению условий контракта.
– Что делать: заранее подбирать участников сделки, которые могу заместить вас. Для предприятий, имеющих хотя бы косвенное отношение к сфере ВПК, риск введения ограничений или непрохождения платежей наиболее вероятен. Им следует вводить прослойки в цепочку закупок. Предусмотреть право на односторонний отказ от договора при уходе иностранных компаний из России, если они имеют решающее значение для исполнения контракта. Многие промышленные предприятия столкнулись с фактической невозможностью исполнения контракта с учетом отсутствия необходимых технологических элементов. Предусмотреть неначисление неустойки при наступлении таких обстоятельств, сложный состав для возникновения ответственности (просрочка считается наступившей, если будут предоставлены документы и далее список) или установление разумного размера неустойки.
Непреодолимая сила и непредсказуемые ситуации. Стоит учесть, что, когда исполнение договора затруднено из-за внешних обстоятельств, они не всегда признаются форс-мажором и освобождают от ответственности, даже если вина нарушителя минимальна.
– Для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств нужно доказать:
наличие и продолжительность действия обстоятельств непреодолимой силы (прежде всего с помощью заключения ТПП);
внешний фактор напрямую мешает исполнить данное конкретное обязательство (денежное или натуральное). Например, запрет на ввоз сырья и проблемы с производством продукции и извлечением дохода не освобождает от ответственности за неоплату товара, но могут освободить от непоставки в срок;
наличие причинно-следственной связи между обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью или задержкой исполнения конкретного обязательств;
свою непричастность к появлению обстоятельств непреодолимой силы;
невозможность предвидеть обстоятельства и добросовестное принятие разумно ожидаемых мер для предотвращения или минимизации последствий наступивших обстоятельств. То есть, если контракт заключен, когда введение санкций уже обсуждалось, то предвидеть их было вполне возможно.
– Что делать: формулирование условий контракта о форс-мажоре для вашей конкретной ситуации (например, отсутствие компонентов), привязанной к конкретным рискам. Готовить заранее доказательства о наступлении этих обстоятельств для использования довода о форс-мажоре в судебных спорах. Согласовать порядок изменения договора при изменении проекта, отсутствия или замене сырья и материалов, технических решений. Согласовать порядок изменения цены в зависимости от изменения цен на сырье, перевозки и т.д. Предусматривать расторжение или приостановление договора без санкций при существенном изменении обстоятельств. Можно зафиксировать плату за отказ от договора, ограничение неустоек и убытков, установление предельного размера убытков.
Судебная защита в иностранных арбитражах. Если произошло нарушение условий контракта, то важно понять, в какой суд обращаться за защитой и можно ли ее там получить. Сейчас немаловажным фактором стала не формальная возможность пойти в суд, а реальная возможность получить эффективную защиту.
– Не нужно рассчитывать, что российскую организацию российский суд автоматически защитит в споре с организацией из недружественной страны. В защите права будет отказано, только если действия иностранной стороны направлены на злоупотребление правом и причинение вреда. Тот же подход применяется к ответственности при наличии санкций. Введенные санкции и поведение другой стороны должны прямо влиять на возможность российской стороны исполнить обязательство.
– Что делать: Выбор применимого права стран Евросоюза или США стал опасен, поскольку распространение на сделку этого права будет означать признание действия санкций. Желательно согласовывать право России.
– Избегать иностранных арбитражей.
Широко распространенная ранее практика согласовывать иностранный арбитраж теперь находится в зоне риска. Это вызвано прямыми или косвенными ограничениями, связанными с ведением арбитража в иностранных арбитражных учреждениях. Вот список возникающих в последнее время проблем в части доступа к международному коммерческому арбитражу:
– Возможный отказ МКА от администрирования спора с участником из России;
– Сложно заплатить арбитражный сбор, без которого не начнется разбирательство. Преграды могут быть со стороны арбитражного учреждения или банка;
– Массовый отказ арбитров от участия в разбирательстве с русским следом. Трудно найти нейтрального арбитра. Считанные единицы экспертов по праву или представителей готовы работать с россиянами;
– Сложность с получением визы представителям из России для участия в разбирательстве;
– Возможен отказ в иске или уменьшение присуждаемой суммы для подсанкционных лиц в ЕС (ст. 11 Регламента Совета ЕС № 833/2014 от 31 июля 2014 года);
– Трудности с приведением в исполнение арбитражных решений, взыскание средств и вывод их в Россию (невозможность реального получения средств).
Российские и нейтральные арбитражные учреждения:
– Нейтральные иностранные арбитражные учреждения:
Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC), Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAC).
– Условно нейтральные арбитражные центры:
Международный арбитражный центр в Сингапуре (SIAC);
Дубайский международный арбитражный центр (DEAC);
Российские арбитражные центры: АЦ РСПП, МКАС, естественно, не допускают дискриминации по признаку места ведения деятельности.
Для предприятий Сибирского региона наиболее эффективным будет включение арбитражного соглашения о передаче споров на разрешение Сибирского отделения Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей. Такой подход оправдан с экономической и логистической точек зрения.
Из всего вышесказанного следует вывод – при подготовке контракта не стоит автоматически воспроизводить те условия, которые уже много раз использованы. Изменившаяся обстановка подталкивает нас к критическому восприятию условий контракта и их корректировке в соответствии с изменившейся реальностью.

Сергей Карпекин,
генеральный директор ООО «СИБИРСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ»,
руководитель Сибирского отделения Арбитражного центра при РСПП