Сделка с «недружественным иностранцем»

В продолжение первой публикации в ноябрьском номере журнала за 2022 год, где мы рассмотрели отдельные аспекты квалификации и общий порядок совершения сделок при наличии «недружественного» иностранного элемента, хотелось бы поделиться личным опытом сопровождения такой сделки

Итак, на повестке дня — IT-компания, которая приобретена иностранным инвестором исключительно для обслуживания его собственных заказов. С введением санкций, запрещающих ему владеть любыми активами в РФ, инвестор не только потерял интерес к компании, но и готов на всё, чтобы максимально быстро от неё избавиться.

При таких условиях просто бросить компанию — не вариант! Оптимальный вариант — передать актив менеджменту за символическую цену. Если инвестор — оптимист, он может предусмотреть какие-либо инструменты обратного выкупа, чтобы в удобный момент вернуться на российский рынок, особенно если бизнес не маленький и успешный. Пессимисты готовы понести любые убытки, лишь бы избавиться от токсичного российского актива навсегда. Но и те, и другие при совершении сделки стараются максимально исключить всякое взаимодействие, особенно финансовое, с российскими государственными структурами.

Выдача разрешения: особая трактовка правил

Поэтому, как правило, заявителями при направлении документов для получения разрешения на сделку являются российские приобретатели актива. Тем более, что Правилами выдачи разрешений это прямо предусмотрено — заявителем может быть любая сторона сделки: как резидент, так и не резидент, дружественный или недружественный.
Мы также решили пойти по пути наименьшего сопротивления и подготовили документы от имени российских резидентов в полном соответствии с упомянутыми Правилами выдачи разрешений, но неожиданно столкнулись с непредвиденными трудностями в другом.
Здесь хочу сделать небольшое лирическое отступление: являясь юристом корпоративной практики, я лично имею достаточно большой опыт взаимодействия с госорганами в целях получения всякого рода согласований, разрешений и регистраций. В своё время успела подготовить документы и для ФКЦБ, и для ФСФР, и для МАП, занималась и продолжаю заниматься взаимодействием с ФНС России и Банком России по корпоративным вопросам клиентов. Практически всегда удавалось получить положительное решение с первого раза, несмотря на не всегда понятное и однозначное правовое регулирование.
Скажу прямо, с Правительственной комиссией ни разу не сталкивалась. Ознакомившись с Правилами выдачи разрешений, подумалось, что вроде бы всё понятно и сложностей быть не должно. Оказалось, что далеко не все установленные правила следует трактовать буквально. Нужно рассматривать их через призму особых условий.

Условие первое

Это предварительное рассмотрение заявления курирующим ведомством. На вопрос, куда обращаться заявителю, ответ, на первый взгляд, очевиден: в Минфин, где располагается Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, специальная подкомиссия, которая уполномочена принимать решение о выдаче искомого разрешения на совершение сделки (см. пункт 4 Правил выдачи разрешений). Вместе с тем, в пункте 11 Правил выдачи разрешений оговорено, что в отдельных случаях требуется предварительно получить рекомендацию федерального органа исполнительной власти, к сфере ведения которого относится контролируемая операция (далее — курирующее ведомство).
Таких случаев два, и они прямо названы в том же пункте: (1) для получения разрешения на исполнение иностранными покупателями российского природного газа обязательств по его оплате в порядке, отличном от специального порядка, установленного Указом Президента РФ от 31.03.2022 № 172; (2) для получения разрешения на перевод иностранным правообладателям денежных средств за использование их интеллектуальной собственности, полученных в порядке, установленном Указом Президента РФ от 27.05.2022 № 322.
Для прочих случаев обращения за разрешением, в том числе для совершения сделок с долями обществ с ограниченной ответственностью, опционально предусмотрена возможность обращения в интересах заявителя в Минфин соответствующего курирующего ведомства. Аналогичная информация размещена и на сайте Минфина в разделе «Деятельность подкомиссии для выдачи разрешений» по адресу: https://minfin.gov.ru/ru/permission/.
Сделав вывод о том, что возможны два варианта обращения в Подкомиссию, решили испробовать оба, чтобы понять, какой вариант быстрее. В итоге направили два обращения с одинаковым пакетом документов: в Минфин и в Минцифры (курирующий орган для ИТ-компании). Плохая новость: работающий способ только один — получить разрешение можно исключительно через рекомендацию курирующего ведомства! От Минфина не удалось добиться даже входящего номера для корреспонденции, не говоря уже о какой-либо обратной связи, пусть даже и отрицательной.
Хорошая новость: чиновники курирующего ведомства (могу точно сказать только за Минцифры) готовы к сотрудничеству и дают оперативную обратную связь по нюансам заполнения форм, перечню и содержанию прилагаемых документов. В результате плотного общения с чиновниками федерального ведомства были исправлены все очевидные и неочевидные погрешности заявления. От получения разрешения на совершение сделки нас «спасло» только неожиданное изменение позиции самой Подкомиссии по некоторым вопросам, о чем далее…

Условие второе

Это оценка приобретаемого актива. Скажем прямо, в «Правилах выдачи разрешений» о необходимости проведения оценки отчуждаемого/приобретаемого актива нет ни слова. Упоминание о рыночной стоимости предмета сделки, определенной независимым оценщиком со скромным уточнением (при наличии), до недавнего времени содержалось лишь (ВНИМАНИЕ!) в рекомендованной Подкомиссией форме заявления о выдаче разрешения. В самих Правилах выдачи разрешений прямо предусмотрена свободная форма обращения, что нисколько не препятствует чиновникам требовать его оформления в строгом соответствии с рекомендованной формой.
Возвращаясь к вопросу об оценке: всё изменилось, когда Подкомиссия на очередном заседании, оформленном протоколом от 22 декабря 2022 под № 118/1 (выписка из протокола размещена на сайте Минфина 30.12.2022), определила целесообразным установление ряда условий осуществления сделок с «недружественными иностранцами», в том числе, наличие независимой оценки рыночной стоимости отчуждаемых ими активов (ценных бумаг, акций, долей (вкладов) в уставных (складочных) капиталах российских хозяйственных обществ).
И несмотря на то, что в решении Подкомиссии говорится лишь о целесообразности, а не об обязательности, именно такая формулировка послужила основанием для выдачи курирующим ведомством отказа в передаче нашего заявления на рассмотрение в Подкомиссию.
Забегая вперед, следует отметить еще одно нововведение, выработанное на заседании Подкомиссии, состоявшемся 02.03.2023 (выписка из протокола № 143/4 размещена на сайте Минфина 27.03.2023): одновременно с отчетом об оценке рыночной стоимости активов заявителям рекомендуется представлять также экспертные заключения, подготовленные экспертами СРО оценщиков. Со слов представителя курирующего ведомства пакет документов без экспертного заключения будет возвращаться.
Такая жесткая позиция по оценке активов может быть обоснована следующими условиями.

Условие третье

Это дисконтирование при определении цены сделки.
Далеко не все иностранные инвесторы готовы проститься со своими вложениями по символической или даже номинальной стоимости. Вложив существенные средства в развитие российского бизнеса, иностранные инвесторы хотели бы рассчитывать на адекватную компенсацию в случае ухода. Казалось бы, требование об оценке рыночной стоимости отчуждаемого актива на руку уходящим иностранцам, которые, заручившись отчетом оценщика, получили бы возможность выручить за свой бесполезный в текущих условиях актив реальную цену. Однако, скажем откровенно, сейчас не та ситуация, когда наше государство будет думать об экономических интересах иностранцев, тем более недружественных. Оценка актива нужна, чтобы рассчитать денежный эквивалент минимальной скидки, с которой актив может быть продан. Согласно приведенному выше протоколу Подкомиссии от 22.12.2022 № 118/1, сделка по отчуждению «недружественными иностранцами» активов может быть совершена только при условии их продажи с дисконтом в размере не менее 50 процентов от рыночной стоимости, указанной в отчёте оценщика.
Учитывая, что по некоторым крупным активам даже такая скидка не окажет существенного влияния на размер уплачиваемой приобретателем стоимости, Подкомиссия не только допускает, но и приветствует включение в условия договора рассрочки платежа на один-два года.

Условие четвертое

Это добровольный взнос в бюджет. Очевидно, что при таких условиях ценообразования приобретатели активов «недружественных иностранцев» не всегда, но в подавляющем большинстве случаев, получают от заключения сделки весомую выгоду. А раз так, нужно поделиться с государством путем внесения в федеральный бюджет добровольного взноса. Без внесения данного взноса получить разрешение на совершение сделки не удастся, поэтому добровольный взнос, по сути, превращается в обязательный.
Теперь о размере этого взноса: первоначально это было 10 процентов от суммы сделки. Понятно, что в случае заключения сделки по символической цене в один рубль (а такие сделки есть!), размер взноса в бюджет становился еще более смешным символическим. Поэтому знающие источники в уполномоченных органах советовали нам оформить обязательство о внесении взноса из расчета 10 процентов от рыночной стоимости актива, поясняя, что иной вариант просто не будет согласован.
Учитывать данное допущение не пришлось, так как Подкомиссия относительно быстро одумалась и уже через два месяца выпустила новые «рекомендации» о порядке расчета добровольного взноса (см. выписку из протокола заседания от 02.03.2023 № 143/4). Суть нового расчета сводится к двум моментам: во-первых, отправной точкой расчета является не сумма сделки, а рыночная стоимость актива; во-вторых, если размер дисконта превышает 90 процентов рыночной стоимости актива, размер взноса в денежном выражении увеличивается вдвое.
Такой дифференцированный подход, по моему мнению, может быть связан с тем, что занижение цены на слишком большой дисконт может свидетельствовать об учете в цене сделки затрат приобретателя на внесение взноса в бюджет и прочие сопутствующие расходы по приобретению бизнеса, а возможно, и некого вознаграждения покупателя за избавление продавца от ненужного актива. Логика следующая: если сильно сэкономил на цене актива (дисконт более 90 процентов), плати государству «десятину» с полной рыночной стоимости актива. Если же дисконт составляет от 50 до 90 процентов, «десятина» считается от половины рыночной стоимости актива.
Повторюсь, это моё личное мнение и предположение, но, в целом, оно вполне соотносится с тем, что плательщиками взноса по факту могут быть только заявители, выступающие на стороне покупателя актива. Для иностранных отчуждателей обязательство по уплате в российский бюджет каких-либо денег с учетом санкционной политики недружественных государств является, как принято сейчас говорить, «выстрелом в ногу».
Порядок предоставления и исполнения обязательства по уплате взноса в бюджет не установлен, но согласно форме заявления о выдаче разрешения на осуществление сделки, размещенной на сайте Минфина 16.03.2023, данное обязательство должно быть включено непосредственно в само заявление. Далее можно только предполагать: либо разрешение на осуществление сделки будет выдано под условием последующей оплаты взноса в бюджет, либо на основании решения Подкомиссии о выдаче разрешения заявителю будет направляться счет, после оплаты которого и поступления денежных средств в бюджет произойдет автоматическая выдача разрешения. Процедура еще фактически не пройдена, реальный порядок неизвестен.

Условие пятое

Это установление ключевых показателей эффективности для новых собственников.
Если говорить непосредственно о сути данного условия, то здесь подразумевается следующее: новый собственник актива сам для себя устанавливает некие показатели, которые он обязуется достичь. Определение перечня таких показателей и сроков их достижения отдается на откуп приобретателю актива.
В установлении данного условия чётко просматривается целесообразность и обоснованность предварительного рассмотрения заявлений курирующим ведомством. Такой федеральный орган исполнительной власти, в ведении которого находится соответствующая сфера деятельности или отрасль, на основе приоритетных государственных направлений и полученной от заявителя информации оценивает важность и системную значимость передаваемого по сделке актива, перспективы его развития и вырабатывает рекомендации для принятия Подкомиссией решения по сделке.
Есть мнение, что наиболее благоприятно Подкомиссией будут восприняты ключевые показатели эффективности, связанные с сохранением или достижением прежних (досанкционных) финансовых и производственных показателей, в первую очередь обеспечивающие прежние налоговые поступления в бюджет; показатели, связанные с максимальной локализацией производства; социально значимые показатели, такие, как сохранение рабочих мест, социальная поддержка персонала и т. п.
С другой стороны, заявителю не рекомендуется приукрашивать действительность и давать заведомо неисполнимые обещания, лишь бы получить заветное разрешение. Действительно, на сегодняшний день отсутствуют какие-либо механизмы контроля исполнения таких ключевых показателей эффективности, равно как и ответственность за их неисполнение. Но считаю, что это лишь вопрос времени. Наиболее вероятным вариантом развития событий представляется возложение этой функции на курирующие ведомства.
К слову, Минфин опубликовал законопроект по включению в КоАП РФ нового состава, связанного с несоблюдением контрсанкционных мер. Предлагается ответственность в виде штрафа от 20 до 40 процентов суммы сделки или от 800 000 до 1 000 000 рублей (если операция не имеет денежного выражения). Проект находится пока на стадии общественного обсуждения, но если его примут, то закон вступит в силу 1 января 2024 года. В общем, информирую, что процесс начался.

Выводы

И в завершении — об общем впечатлении от работы по данному направлению. Мне, как юристу и просто человеку с высшим образованием, известно, что семантически слово «рекомендация» не равно слову «требование», равно как и непостижима «обязательность» добровольного взноса в бюджет для цели получения искомого разрешения на совершение сделки. Поэтому для себя сделала следующие выводы и рекомендую придерживаться их другим юристам, работающим в данной сфере:

• Не воспринимать буквально нормативное регулирование порядка выдачи разрешений Подкомиссией.
• Воспринимать «рекомендации» Подкомиссии как обязательные требования.
• Отслеживать актуальную информацию об обязательных «рекомендациях», разъяснениях и типовых разрешениях на сайте Минфина.
• Запастись терпением и временем.

Елена Столярова, ведущий юрист ООО «СИБИРСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ»